1333 – Le CETA et les tribunaux d’arbitrage d’investissement : Une extension de l’extraterritorialité du droit américain ?

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Des lors que la ratification du CETA [1] (ou AECG) sera définitive, ce traité inclura alors un mécanisme amélioré d’ISDS de Règlement des Différends entre Investisseurs – i.e. des entreprises privées – et États, appelé ICS (Investment Court System) en recourant à un tribunal permanent d’arbitrage d’investissement pouvant de facto « arbitrer » à l’encontre d’autorité(s) publique(s) et supplantant donc les tribunaux nationaux.

15 novembre, 2016 – .knowckers

Dans ce contexte, de nombreuses ONG telle Foodwatch, et fondations telle la Fondation Nicolas Hulot , ont alerté depuis quelque temps les opinions publiques sur les risques que de tel mécanisme pouvait créer,

  • au premier rang desquels une remise en cause certaine du droit des États
    • à réguler en matière législatives,
    • réglementaires et normatives ;
  • ceci du fait de potentielles pénalités financières qui pourraient être infligées par ce tribunal d’arbitrage en cas de recours des entreprises canadiennes dans un ou plusieurs Etats de l’UE.

Ce point est d’autant plus dénoncé[2] que, même si le CETA ne concerne que le Canada et l’UE, il n’en reste pas moins que plus de 80% des entreprises américaines (US) présentes en Europe[3], ont une ou plusieurs filiales au Canada et qu’elles pourront donc attaquer les entreprises européennes – et donc demander des compensations financières – en intentant leurs actions depuis le Canada.

  • Ce cheval de Troie [4] permettrait donc aux entreprises américaines d’exercer leurs hégémonies en Europe via une forme d’extension de l’extraterritorialité[5] du droit américain aux autorités publiques de l’UE.

En réalité, ce dispositif a été amené à la suite d’une convention internationale sous l’égide de la Banque Mondiale en 1965, pour sécuriser les investissements étrangers contre différentes discriminations destinées à favoriser les entreprises nationales.

  • Depuis, ce mécanisme est très largement utilisé dans plus de 3000 traités d’investissements internationaux, dont certains ont déjà été signés par des pays de l’Union Européenne (90 pour la France).

De plus, ce mécanisme n’est pas unilatéral. Les entreprises européennes pourront, elles aussi, intenter des recours contre le Canada. Aux États-Unis et au Canada, le mécanisme est donc décrié par des députés ou sénateurs, telle la sénatrice Elizabeth Warren, figure du Parti Démocrate aux États-Unis.

  • Mais la Maison Blanche[6] a rappelé, en 2015, que ce mécanisme ne menace pas la souveraineté des États car l’ISDS [7] ne peut pas forcer un pays à changer une loi ou une régulation.

Enfin, le mécanisme d’ISDS à l’origine est incomplet ou « imparfait » dans la mesure où entre autre

  • il est relativement opaque (les arbitrages ne sont pas nécessairement rendus publics),
  • et potentiellement partiale (les arbitres sont rémunérés par les investisseurs),
  • et où les grandes multinationales, peuvent contraindre des États[8] de par un nombre importants de recours sans possibilités d’appels.

Mais précisément, s’agissant du CETA, tous ses points ont été précisément adressés avec un mécanisme amélioré (l’ICS), par la publication des arbitrages, la rémunération par les autorités publiques des arbitres, et enfin par un mécanisme d’appel optionnel.

Dans ce contexte, les tribunaux d’arbitrage d’investissement, tels que définis dans le CETA, ne constituent donc pas directement une forme d’extension de l’extraterritorialité du droit américain.

  • Il se limite à laisser des arbitres internationaux, rémunérés par les autorités publiques, infliger des pénalités financières à ces même autorités ou aux firmes nationales ;
  • les contours restants flous sur les régulations législatives, réglementaires et normatives qui seront appliquées.

Néanmoins, il convient de rappeler que le CETA est le premier traité international dit de « nouvelle génération[9] » à savoir un accord « vivant », dont le contenu pourra être élargi après sa ratification, ce qui permettrait donc encore d’amener des sécurités supplémentaires au mécanisme si besoin était.

CETA : Compréhensive Economic and Trade Agreement ou Accord Economique et Commercial Global (AÉCG)
ISDS : Investor-State Dispute Settlement ou Règlement des Différents entre Investisseurs et États (RDIE)
ICS : Investment Court System
UE : Union Européenne